民营企业法律风险防控提纲

一、合同的订立与履行
1. 合同关系主体
▌风险点：
(1)合同相对人的主体身份。
(2)合同签订人签订合同的权利。
(3)法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，
(4)关于内设机构签订合同的问题。
2. 合同履行规则
合同履行规则，是指法律规定的适用于某类合同或某种情形，当事人履行合同时必须共同遵守的具体准则。合同履行的规则主要涉及履行的主体、履行的标的和履行的方法。
▌风险点：
(1)因语言多义导致价款计算差异。

(2)结算人员、方式、流程约定不明。
(3)付款时间约定不明。
(4)对产品质量和规格约定不明。
(6)在合同履行过程中，除了保留往来中形成的原始物证、书证以外，还需要对履行通知义务、协助义务等事实或行为保留证据。
(7)合同终止、变更、解除等，要以书面方式进行，如签订补充协议、终止协议、变更协议，否则风险难以预料。
二、股东权利义务
1. 股东出资
注册资本认缴登记制改革以来，有限责任公司的股东认缴出资额、出资方式、出资期限等由股东自行约定，并记载于公司章程。股东出资不足或逾期出资将给债权人和自身带来风险。
▌风险点：
(1)债权人的交易风险。股东分期认缴出资已经对外公示，债权人已经知晓或应当知晓，如其自甘冒险或者怠于知晓，可能承担风险。
(2)股东出资认缴期限尚未届至，债权人不能径行要求股东加速履行出资义务。
(3)股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。
(4)公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。
2. 股权转让
有限责任公司的股东之间以及向股东以外的人可以转让其全部或者部分股权，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
▌风险点：
(1)混淆转让全部股权和退股。
(2)忽视公司章程对股权转让的限制。
(3)转让方是名义股东，如果实际出资人追认的，根据合同法的规定，该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认，司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的，可以参照适用物权的善意取得制度。否则，按照《公司法解释三》第26条的规定，实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就可能会被认定为无效，此外也容易给转让方以规避空间，通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。

(4)转让方是实际出资人，若名义股东配合且受让方不需进行工商登记，则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的，根据《公司法解释三》第25条第3款的规定，应先进入显名化程序，得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说，如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份，受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。
3.股东清算义务
公司因故解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
▌风险点：
(1)未按期成立清算组。
(2)怠于履行义务。
(3)作为清算组成员的股东，未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定的报纸公告，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，可能承担连带赔偿责任。
4.股东会决议
股东会是公司的最高权力机构，依法作出的股东会决议具有法律效力，但股东会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定，否则就可能会影响股东会决议的效力。
▌风险点：
(1)在部分中小企业中，因股东人数较少、股东之间关系密切或者法律意识淡薄等原因不重视股东会，常常出现股东会决议存在问题但不属于法律规定的可撤销或无效的情形，比如未召开股东会或不需要召开股东会但缺少全体股东签名、盖章等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(四)》确立了股东会决议不成立，并明确了具体情形，完善了股东会决议瑕疵的救济途径，在规范引领民营企业内部治理、风险防控、维护自身权益等方面提供了充分的依据，为民营企业提供可遵循的规则参考。
(2)借款中应关注公司章程是否记载向他人提供担保的特殊规定。
三、国际贸易
企业在进出口业务中的法律风险，主要是不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则。
▌风险点：
(1)国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》完整总结并解释了国际贸易中与交付、价格、费用等密切相关的贸易条件，虽不具有强制性，但对当事人订立和履行合同具有较强规范和指引作用，已成为一种国际惯例被交易各方一致遵守。当事人对该规则理解偏差和适用不规范引发的国际贸易合同纠纷，可通过适用《国际贸易术语解释通则》对合同约定的CIF规则进行解释。

(2)防范“D/P—记名提单—D/A”诈骗。
四、技术服务合同
技术服务合同，是指服务方以自己的技术和劳力为委托方解决特定的技术问题，而委托方接受工作成果并支付约定报酬的协议。
▌风险点：
(1)合同签订前对合作方技术能力审查不严。
(2)技术合同签订不规范。

(3)因技术合同用语不规范而产生歧义。
(4)利用使用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发，应对现有技术的权属进行核查。
(5)在合同履行过程中，不注重对技术成果等相应证据的固定，比如对不同阶段成果、文件等进行留存。
五、知识产权
1.商标
▌风险点：
(1)对注册商标的“源头”维护不够重视，部分企业对他人拟申请注册的已在公示阶段的类似、近似商标不够关注，待该商标使用后挤占己方市场才引起重视。
(2)对注册商标日常流通管理比较粗放，缺乏对经销商正品意识的灌输，对经销商识别正品的培训和指导不够或流于形式，导致自身利益受侵害。实践中，存在因商标注册人不主动、积极宣传商品真伪，导致经销商缺乏辨别正品的能力和手段，误购侵权商品并予以销售的情形。
(3)维权手段单一。商标注册人发现侵权行为后，选择向人民法院起诉维权的较多。尽管司法是权利保障的最后一道防线，但由于诉讼程序复杂，部分侵权人可能会穷尽一切诉讼手段，以致维权周期较长。
(4)忽视防伪技术在注册商标上的应用。部分企业使用的商标中防伪技术含量不高，仿冒成本较低。从重庆法院审理的多个被侵权注册商标案件发现，涉案商标易于复制、仿冒，导致侵犯注册商标专用权的行为易于发生。
2.商业秘密
▌风险点：
商业秘密案件因证据复杂、隐蔽，通常审理难度较大。
3.著作权
▌风险点：
KTV经营企业与著作权集体管理组织签订音乐电视作品著作权许可使用合同并支付了著作权许可使用费，但实践中部分企业未严格依照合同约定在该著作权集体管理组织享有著作权的音乐电视作品范围内使用相关作品，容易引发纠纷。
六、消费者个人信息保护
随着信息化技术的不断升级，个人信息安全问题也日益突出，个人信息已不仅是个人隐私问题，更是个人隐私权、财产权甚至人身安全等重要权利的“钥匙”。民营企业在经营过程中如果不重视消费者个人信息保护，不仅会损害消费者权利，甚至可能损及自身商业信誉、利益乃至触犯刑法。

▌风险点：
(1)部分民营企业在经营过程中获取了大量客户的个人信息，但没有充分意识到个人信息对于公民的重要性并欲以此牟利，甚至在案件起诉至法院时仍未意识到违法使用个人信息的严重性。
(2)《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对侵犯公民个人信息的犯罪行为进行了详细规定，民营企业在经营中一定要严格遵守相关法律法规，避免踩红线。
七、建设工程施工合同
建设工程所涉款项一般金额较大，且承包人必须具有一定的资质，实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷。
▌风险点：
(1)违法发包承包工程。
(2)合同签订及价款结算不规范。
(3)实际施工人证据意识淡薄。
八、劳动纠纷
劳动合同法明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，违反相关规定会导致用人单位用工成本增加。
▌风险点：
(1)民营企业不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者有权请求企业支付双倍工资。
(2)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者请求确认与用工单位之间存在劳动关系的，法院不予支持。但如果该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该用工单位应当承担工伤保险待遇赔付责任。
(3)劳动关系解除后，用人单位未在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构致使劳动者不能享有失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。
(4)用人单位以两份非全日制用工合同形式规避全日制用工法律责任的约定无效，仍应按照全日制用工来认定劳动者与用人单位的劳动关系。
(5)在劳动者工作环境、内容、工资待遇均未发生变化的情况下，用人单位以其他单位名义与劳动者签订固定期限劳动合同，旨在规避其应与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律责任的，应认定劳动者在用工期间与实际用工的用人单位存在劳动关系，并由该用人单位承担相应法律责任。
九、动产质押
动产质押无需办理质押手续，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。但船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
▌风险点：
(1)当事人未就质押物的品牌、规格、型号等予以明确约定，可能导致质押合同不成立。
(2)质押物价值的稳定性是防控信用风险的重要因素，一旦质押物价格大幅下跌，质押物的处置变现能力将会被严重削弱。同时，借款人的偿债意愿也会随之下降，从而给债权人带来信用风险。
(3)为实现动产交付，质权人通常会委托第三方监管机构代为监管，并指定出质人将质物存入第三方监管机构仓库。
十、企业管理
1.公司章程的制定
▌风险点：
实践中，部分投资者认为章程是用于应付工商注册登记，仅用工商局提供的范本，内容也仅简单套用《公司法》条文。当章程缺乏相对应的规定时，往往充满不确定性，容易导致诉讼，尤其是对中小企业投资者可能不利。

2.企业规章制度
民营企业的规章制度是对各项管理工作和生产作业的要求所作的规定，是全体员工行动的规范和准则。建立和健全作业规章制度，是企业管理的一项极其重要的基础工作。
▌风险点：
实践中发现有民营企业的规章制度未经过民主程序或者公示告知员工，该规章对员工不具有约束力。以违反该规章制度为由，对员工进行处罚或者解除劳动关系是违法的，不利于企业内部管理。
3.公章管理
▌风险点：
在公章使用过程中，盖章人员对公章管理不严、对骑缝章的加盖认识不足、方法不对。实践中出现合同签章页与正文形成时间不一致，签署的多页合同文书中被合同相对方换页，从而损害公司权益。

4.子公司运营
▌风险点：
民营企业大多是从小到大，规模不断扩张，在民营企业家传统观念里，每个子公司的钱与人都是其个人的，容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等，可能会造成母公司子公司之间承担连带责任。
结 语
民营企业是国民经济的基本单位之一，是市场经济活动的重要参与者，民营经济良好发展是国家之福也是社会之幸，提前防范法律风险是当前每个民营企业的法律必修课，民营企业和企业家们应当增强法律风险防控意识。重庆法院也将继续致力于为民营经济发展提供高质量司法保障，共同促进重庆民营经济良好发展。 

郑志东律师于1989年福州大学毕业。在深圳市环境保护局做公务员，从事环境保护管理工作十年，曾连续三年被深圳市环境保护局评为先进个人。后在深圳大型国企从事管理工作多年。

从事律师工作后，主要执业领域包括：公司治理、家族财富传承、经济犯罪。为平安保险公司、中宏人寿保险公司、中信银行私人银行等金融机构高端客户提供家族财富管理、传承法律服务，为永和大王餐饮公司、深圳能源集团公司、香港金源集团公司、深圳金朝珠宝首饰公司、深圳秋玉投资公司、深圳魔豆创投公司等大型企业提供企业法律服务，维护了高端客户及企业的合法权益，获得高端客户及企业一致好评。曾连续二年被律师事务所评为先进律师。

本律师熟悉家族财富管理及传承、公司治理及行政部门的办事方式。从事法律工作多年，同时具有专利代理人执业资格，精通家族财富管理及传承、公司治理、经济犯罪等法律实务。秉承诚信务实，高效专业的执业精神为客户提供优质的法律服务。

本律师积极参与社会及公益活动，现为深圳市福田区政府采购监督员，深圳遗嘱库、维德法律中心公益律师。

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