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试用期超过六个月是否视为“自动转正”？

时间：2012-02-01 作者：钟永棣

问题：《劳动合同法》规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果应届生签订了三年的劳动合同，那么：1、试用期超过六个月是否视为“自动转正”？2、如此时以“试用期不通过”为由被解雇，是否能获得相应赔偿？

劳动法专家、培训师钟永棣答复：

1、根据《劳动合同法》的规定，试用期最长为6个月，试用期如果超过6个月，那么超过部分是无效的，超过部分将被认定“属于转正后的劳动合同期限”或“视为自动转正”。如果违法约定的部分已经履行完毕，那么劳动者还可依据《劳动合同法》第八十三条的规定提出赔偿要求。

法律依据：

《劳动合同法》

第十九条 ……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……试用期包含在劳动合同期限内。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2、根据《劳动合同法》第二十一条的规定，只有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项的理由，才能解雇试用期的劳动者；实践中，用人单位应提供充分证据证明上述理由的客观性、真实性。依据有关文件及结合司法实践，《解雇通知书》必须在试用期满前发出且送达给劳动者才成立，如果在试用期满后发出《解雇通知书》将很可能被认定违法解除。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，以该法第三十九条的理由解雇试用期的劳动者，用人单位无须支付经济补偿或赔偿金；以该法第四十条第一项、第二项的理由解雇试用期的劳动者，则须支付经济补偿；以其他理由解雇，则属于违法解除，须支付赔偿金（即2倍经济补偿）。

法律依据：

《劳动合同法》

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

《对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》（劳部发[1995]16号，1995年1月19日）：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

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